为什么美国证券交易委员会对NFT的看法是错误的?
来源:CoinDesk
原文标题:Why the SEC is wrong about NFTs
作者: Edward Lee
编译:比推BitpushNews Scott Liu
在2024年出版的《Over Ruled》一书中,最高法院大法官Neil Gorsuch和Janie Nitze详细记录了联邦法律的快速发展。这种发展不仅源自国会立法和法院判决,还包括联邦机构通过各种规则、法规、非正式公共指导以及执法行动的扩展。联邦法律的篇幅已从最初的一卷增至如今的54卷,超出60,000页。1936年时,联邦机构的规则仅16页,如今已超过200卷,达188,000页。这些规则中可能有超过30万条包含刑事处罚的条款。更令人担忧的是,联邦机构有时不仅仅是制定和执行具有法律约束力的规则,还充当了检察官和法官的角色。
尽管这些法律和法规的扩展可能反映了现代社会的复杂性,但正如书中所述,它们也导致了联邦法律在个体层面的过度执行,甚至超出了法律的原始意图。特别是当法律基于微弱甚至错误的解释而被过度执行时,法治精神便受到了削弱。
不幸的是,SEC对非同质化代币(NFT)的模糊处理正是这种问题的又一个例子。监管机构对于NFT的模糊管理进一步加剧了法律过度执行的问题,反而削弱了法治。
2021年,数字艺术品市场蓬勃发展。NFT为艺术家提供了一种创新的方式来出售他们的作品,并通过转售版税获得一些经济上的保障。然而,尽管NFT市场在2021年创下了270亿美元的销售额,SEC当时并没有发出任何明确的指导,说明NFT是否会被视为证券,顶级律师事务所对此也没有明确答案。
然而,到了2023年,当NFT市场进入低迷期时,SEC增加了另一个风险:可能会被SEC起诉。SEC宣布与两个NFT项目达成和解,指控其NFT为投资合同和未注册证券。尽管这些和解没有设立法律先例,且相关实体也未承认不当行为,但SEC要求这两个项目销毁其NFT。结果,这两个项目均未能生存下来。其他公司如GameStop,也因“监管不确定性”而终止了NFT项目。
8月底,SEC再次采取行动。OpenSea透露,SEC向其发出了Wells通知,表示可能对公司采取行动,指控其销售的NFT是未注册的证券。尽管Wells通知不一定最终导致起诉,但通常会引发进一步的法律行动。
这一消息让NFT艺术家和企业感到不安。在社交媒体上,甚至有人讨论可能因此而被判刑。虽然这种恐惧未必有实际依据,但市场的恐慌情绪是真实的。SEC选择性地对NFT项目和企业采取执法行动,却未发布任何有关NFT的规则或公共指导,这种做法增加了整个NFT市场的不确定性。这种不确定性将使艺术家不敢再创作NFT,并会扼杀与NFT相关的商业项目。
然而,SEC的做法带来的不仅是监管不确定性,更可能是违宪的。正如我将在即将发表的《U.C. Davis Law Review》文章中解释的那样,要求艺术家在向公众提供NFT之前进行证券注册,是一种违反宪法第一修正案艺术家权利的事先限制。最高法院曾表示,事先限制言论,包括发布前的许可和注册,是对第一修正案权利“最严重且最不可容忍的侵犯”。事先限制可能会掩盖审查并遏制言论。即使是艺术家作品被延迟发布,在第一修正案下也是有问题的。言论被延迟,等同于言论被剥夺。
艺术家不应该在出售NFT之前就必须雇用证券律师,或冒着被SEC起诉的风险。这种事先限制的制度对社会有害。正如最高法院在选举相关案件中所言:“许多人宁愿选择不表达受保护的言论,而不是承担通过逐案诉讼来维护自己权利的巨大负担(有时甚至是风险),这不仅伤害了他们自己,也伤害了整个社会,因为社会失去了一个不受限制的思想市场。”
解决这一违宪问题的方法很简单:SEC和法院应回归1933年《证券法》的原始含义,即法律文本的实际含义。最高法院最近在解释1934年的《国家枪支法》时就是这样做的。在1933年,“投资合同”的原始含义指的是一种特定类型的投资,即投资者支付资金以换取发行方利润分成的合同权利。当最高法院在1946年解释“投资合同”时,在《SEC诉W.J. Howey Co.》案中,法院明确支持了1920年州最高法院认定的这一术语的普通含义。每一个最高法院裁定为投资合同的案件,包括Howey案,都涉及到这种合同权利,或“利润承诺”。
当然,投资不一定要被称为“投资合同”才能被视为投资。因为《证券法》适用于任何要约,所以是否存在合同并不关键。然而,要被归类为“投资合同”,该要约必须涉及发行方利润分成的合同权利。如果没有这种利润分成的权利,该要约只能算作投资,但不是合同投资。
SEC或法院无权在《证券法》中忽略“合同”一词。它的存在是为了将投资合同与其他投资形式区分开来,例如购买艺术品和收藏品。Hermès允许投资者购买Birkin包,投资者可以合理地期望通过Hermès维持其稀缺性和价值的努力来获利。但这种利润预期并不会将Birkin包变成投资合同。NFT也一样。购买收藏品,无论是Birkin包还是艺术品NFT,都与投资合同的性质不同:前者缺乏后者所拥有的利润合同权利。
如果《证券法》中的“合同”一词继续被忽视,那么最高法院将不得不介入。法治要求我们必须采取行动。
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